每一子系统与自己环境的选择性共振,都可能被其他子系统当作自己环境中无意义噪音或有意义信息。
另一方面,他认为法律方法对法官行为具有批判、反思功能,方法论要求法官在判决前提与推论之间建立一种可检验的推导关系,正是这一要求的存在,使各种法律方法在陈金钊的理论体系中具有了总结法律经验,解释司法过程和对法律进行反思批判的功能。否定论认为法律及其推理都是不确定的,因而没有正确答案可言。
这一过程中,法官只需考虑案件事实是否符合抽象概念所要求的条件即可作出裁断,而无需额外的主观评判。其领军人物伽达默尔主张,人的任何理解和认知过程都无法摆脱他自己的当下立场,对文本的理解就是文本观点与诠释者观点的相互交融和影响,理解并非单纯是对作者意图的理解,而是读者与作者的对话。[26]参见张静焕:《论题学法学的逻辑解读》,载《法律方法》第九卷,山东人民出版社2009年版,第60-69页。在新的思维方式下,立法者事先制定的法律体系的自足性受到质疑,法官持有开放型姿态,将裁判依据拓展到既有法律范围之外,事实上拥有了一定程度的造法权力,不仅采纳了新的解释方法,而且发展出更多的其他方法如价值衡量、漏洞补充、类比推理等。这一概念在法学研究中有广阔的适用范围。
如刘升平的《谈谈法律解释》描述了我国法律解释的分类:立法解释、司法解释、行政解释以及学理解释。二是为维护和规制现行的社会、经济和政治秩序,立法者常有意无意地使用一些不精确的词句,以便法官在法律条文的范围内行使比较宽泛的裁判权。(P138)但是,这只是意味着,未来任何可能的发展都不会是全盘推倒一切重来。
(三)法律自主性问题及其卢曼式解决:条件程式问题在于,从只有法律规范才是合法/不合法判断的标准这一角度理解法律系统的自主性,是一种局限于法律系统内部的观察,无法解释法律系统与其外部环境的关系。法律系统所特有的二值符码是:合法与不合法的区分。三、现代法律眼中的生态风险(一)法律系统只能有限认知生态风险先有功能分化了的、独立的法律系统存在。法律并不需要、也不可能事先确定所规定的这种情况实际上会发生还是不会发生。
这不仅仅因为中国特殊性并非卢曼关心的问题,还因为卢曼的理论研究的确相当抽象,——这是卢曼经常被读者抱怨、被论战对手指责的一点。(P66)值得特别指出的是,在现代社会分化为不同功能子系统已经成为既定事实的情况下,作为功能分化系统的法律,其外部环境,不止包括了社会系统的环境(如包括生态意识在内的心理系统)[25],也包括了其他社会子系统(如政治系统和经济系统)。
(P20)然而,给定现代社会系统功能分化以及相应的各子系统自成一体的运作机理,基于有限的认知能力、过滤某些与生态风险相关的声音,而与另外一些声音共振,这,就是法律系统对当代生态风险惟一可能的反应方式,对功能分化的法律系统而言,并不存在什么更恰当的别种选择。只不过是在说,给定功能分化的事实,环保意识需要通过共振的转化,才能在诸如政治和法律这样的功能系统中,成为沟通的主题,并产生社会效果。他只是将自己的研究锁定在有经验予以参照事实,即功能分化如何从历史演化而来又在如何起着作用。再如,卢曼基于系统有限认知信息能力,评论说西方环境运动原则完全正确,就是没人听得进去(P89)。
(二)过少和过多的共振法律系统与其环境之间,因前述边界穿越而产生的关联,是一种具有选择性的特殊关联。这样,某一功能子系统对于环境的共振,就有可能在社会系统内因子系统之间循环往复无穷无尽地互相激荡而发生效果爆炸(effect-explosion)。作为结果,我们可以毫不惊奇地看到:当代中国法律系统的运作,与西方发达国家一样应用着条件程式和合法/不合法符码,而新兴环境法的发展对法律系统的此种运作也同样形成了冲击。对此,现代民主法治国里的法律人有一种惯用的处理方式:这是政治问题,应当交由民主决策。
[14]但是,这些都是法律的实效问题,而不涉及法律的规范效力。比如说,一场非人为原因引发的火山爆发,可能会在传媒界引发集体狂欢式的追踪报道,但法律系统却可以理所当然地置身事外、完全无动于衷。
政治系统的功能在于形成和贯彻有集体约束力的决定,而不是维持规范性期望。[16]然而,即使在功能已经分化了的现代社会,也不能否认的事实是:现代社会中的法律,除了稳定规范性预期,还可以同时提供许多他种服务,如解决纠纷或者管制行为。
换句话说,生态风险相关立法是否能纳入民主审议程序,并不取决于法律系统运作中是否有此需要,而是取决于政治系统内权力斗争的格局,——在民主政治中取决于获得有效表达的民意。这种对环境的更多考虑,也并不符合卢曼有关重新引入系统/环境区分的主张。我们当然会注意到,在中国,法律系统的运作实际上并不是完全自成一体的。在观念和物质这两个方面,法律系统都没有达到尽善尽美。现代社会功能分化的现状,作为一种现实,就是任何未来可能改变的既定出发点。(P68-69)很明显,法律决定这种恣意的增加,损害了法的安定性,损害了法律提供规范性预期的功能,——用卢曼的话来说,使法律结构变形(deform P75)了。
与后者一样属于最早突破现代学术分科的视野局限,将风险议题从自然科学领域引入社会学科领域的著作。这就意味着,一旦系统与环境产生共振之后,系统运作结构会因此而发生什么样的改变,始终是一个开放供选择的问题。
具体到现代法律的未来发展,在卢曼对环境立法急剧增加的分析中,我们可以清楚地看到他对别种可能性所持的谨慎但开放的立场。[36]但是,这种理论逻辑,并不能阻止我们在实践中将结果取向的任务以及合法/不合法之外的符码值,引入法律系统内。
卢曼说,从生态意识到具有社会效果的沟通,始终是一条漫长的路。同时,法律的表现形式也发生着从古代自然法到近代理性法和当代实证法的变化。
我们也有能力在不知道二阶观察这个语词的情况下进行二阶观察。[18]这,看上去像是同义反复。这种做法,正如卢曼所言,当然会增加法律系统内部的复杂性和不确定性。然而,正如法律规则因抽象而具有一般适用性一样,卢曼理论的抽象也有同样的效果。
在那些希望现代法律能够更有效地回应态风险的人看来,这一特性是可恶的障碍:当代生态风险研究者,尤其是环境法学者,纷纷指责传统法律结构不能适合解决生态风险的需要,倡导改变法律甚至来一场法律革命。在运作中,这些结构可能不变也可能会变。
在环境意识高涨的今天,公众往往对法律系统面对生态风险时的迟缓和不足的反应多有抱怨。但是,如果考虑到各个功能子系统都以自己的方式对生态风险做出处理,就会发现,整体而言,现代社会对生态风险的处理是相当广泛的。
看起来,要想使法律对生态风险具有更恰当回应,先要改变现代法律系统的这种共振结构。那么,这类问题就会被排除在法律系统之外,法官、律师和当事人根本不会视之为法律问题。
[26]当代环境法实践领域,似乎也不乏与学者们这类倡议呈呼应之势的诸般努力。因为,卢曼有关系统理性的主张是在坚持既有区分——包括功能子系统之间互为环境的区分,也包括整个社会系统与环境的区分——的前提下提出的。[31](二)引入第三值?生态领域里前述不确定性问题,由于缺乏共识,无论法律系统如何决定都无法避免被指责为任意。这说明,以法律为工具达成实质目的尝试是否能够成功,并不是单单取决于法律本身,而是依赖于许多法律以外的因素。
五、对生态风险,法律究竟能做什么?语言是有限的。当且仅当法律在历史演化中形成独特运作机制因而能够自成一体之后,它才开始独立承担稳定规范性预期的功能。
关于说什么不说什么,卢曼在《生态沟通》中首先声明了,他只描述现状、把握实然,而不教导人们应该怎么办。当我们开始考虑法律系统与其外部环境的区分与关联时,就会发现,上述自主性,并不能否定如下事实:法律系统与系统外部环境之间存在互相影响与作用的关系。
如果我们仅仅观察法律系统,会觉得这种经过合法不合法符码过滤后的处理很有限。(一)作为功能分化系统的法律更仔细地阅读《生态沟通》,我们会看到,卢曼其实并没有说,面对生态风险,系统什么都不能做。

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